城鄉中國87-同地同權的憲法依據

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2014-05-26 17:38

  • “真正的法治”究竟是什麼模樣,可能還要努力很多年才看得見。不過無論說多少條,由憲法為全部法律定調總是其中一條。憲法也是法,但因為是根本大法,方方面面的小法小規就不得與憲法準則相抵觸。憲法條款不合适的,經法定程序加以修正。

    從這點出發,我們發現,農村集體土地的轉讓,是有憲法依據的。那就是《中華人民和國憲法修正案(1988)》,是年4月12日由全國人大通過。此憲法修正案,通過之後即構成我國憲法的組成部分,迄今也沒被更新的修正案覆蓋。

    1988年的憲法修正案,一共兩條。第一條事關私營經濟,明确“國家允許私營經濟在法律規定的範圍内存在和發展”。第二條涉及城鄉土地,把原來憲法的第十條第四款,修改為“任何組織或個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地,土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”。

    很明白,修正案明确了“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”。這里對可轉讓的土地未作限定,正常解讀,就是中華人民共和國内的所有土地,其使用權都可以依法轉讓。而中國的土地以所有權來分,不過國有、集體兩種而已。無須繞彎子,憲法修正案從來沒有說“惟國有土地才可以轉讓”。

    憲法還規定,“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸”。這當然是對的,否則國家根本大法雲雲,還不是空空如也?那些與包括憲法修正案在内的憲法準則“相抵觸”的法律、行政法規合地方性法規,本身違憲,必須廢止或修訂得與憲法相一致。更重要的是,凡違反與憲法相抵觸的法律、行政法規以及地方性法規,是不可以被戴上“非法”帽子的,因為違憲之法,本身違法。

    如此當真,我們就有必要把與1988憲法修正案相抵觸的那些法規、法條與政策,一一指出來,以便對漫天飛舞的“非法”帽子,作出一番甄别,看看哪些是真的非法行為,哪些“非”的不過是本身違憲的“法律法規”。

    先從1988年以前的開始。最直截了當的,是此前土地管理法、村鎮建房用地管理條例等明文禁止土地買賣、出租或其他形式轉讓土地的有關條款。老天爺,可真有兇的——“買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地的,沒收非法所得,限期拆除或者沒收在買賣、出租或者以其他形式非法轉讓的土地上新建的建築物和其他設施,並可以對當事人處以罰款;對主管人員由其所在單位或者上級機關給予行政處分”(1986年《土地管理法》第47條)。如此一概絕禁,當然容不下“土地使用權可轉讓”。在新的憲法修正案面前,那老辦法是非廢止不可的。

    向上追溯,我以為《人民公社60條》的那一款,即“生産隊所有的土地,包括社員的自留地、自留山、宅基地等等,一律不準出租和買賣”,也不再有效。講過的,宅基地向來是農民私産,土改後局部重新分配,但並沒有改變宅基地為私産、業主有完整的私權(包括轉讓權),也構不成經典社會主義改造“生産資料歸公”的範疇。誰也沒料到,本意“糾左”的《人民公社60條》,突然加入這麼一條——“宅基地歸集體,且一律不得出租和買賣”!現在有了1988年憲法修正案,此禁令當可壽終正寝。實在舍不得廢,怕也要補上一句,“宅基地的使用權可以依法轉讓”。

    再向上追,農業合作社和高級社示範章程等等,並沒有正面相抵觸之内容,或可與1988年憲法修正案相安無事。順便提一句,農村集體改到什麼程度算合适,區區在下以為合作制是上選,當然要去除強迫命令、霸王硬上弓那一套,回到當年鄧子恢、杜潤生主張的“辦好合作社,讓農民來敲門(入社)”。農村事務,改集體、興合作或大有可為。

    追到頭,1988修正案與1950年的《中華人民共和國土地改革法》倒是銜接得上。區别也是有的,《土改法》明确的是“承認一切土地所有者自由經營、買賣及出租其土地的權利”,而修正案承認的是“土地的使用權可以依法轉讓”。38年彈指一揮間,土地所有權的買賣演化為土地使用權的轉讓,土地财産權中最重要的權能——轉讓,在經歷了禁絕、中斷、最後終究頑強地在合法制度空間里占上一席之地。

    1988年的憲法修正案之後,情況又如何?按照憲法是根本大法的原則,凡與憲法相抵觸的法律、法規、政策,存廢修訂皆要服從憲法。從這點看,要讨論的問題還真不少。首先是當年年底全國人大常委會通過《土地管理法》的修訂,明确“國有土地和集體所有的土地的使用權可以依法轉讓。”符合憲法修正案嗎?符合。現在我們說國有土地與集體土地同地同權,根據正是1988年的憲法修正案與修訂了的土地管理法。

    不過,緊随其後,還出現這麼一句:“土地使用權轉讓的具體辦法,由國務院另行規定。”這有點費思量:由國務院另行規定土地使用權的具體辦法,究竟是不是“依法轉讓”的前置條件?如果是,那具體辦法一日拿不出來,“依法轉讓”就一日無從實行。或者政府受人大之托另行規定具體辦法,是政府的一項責任,非完成不足以讓人大通過的法律實施。

    實際的結果,是1990年國務院以55号令發布了“城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例”。這就是說,城鎮國有土地的出讓和轉讓,從此就有了國務院另行規定的具體辦法,能夠實施轉讓和出讓了。但是,農村集體土地的出讓和轉讓,雖然憲法修正案和修訂的土地管理法都明确“可以依法轉讓”,但直到今天,國務院再也沒有出台有關允許集體土地轉讓的具體辦法。這樣,憲法關于“土地使用權可以依法轉讓”,僅僅只在原則上還是“可以”,但由于“依法轉讓”之“法”至今未出,農村集體土地使用權的轉讓就一直沒獲得實際的合法空間。

    這里留下一條教訓:集體土地使用權的轉讓,明明已經獲得了憲法地位,但僅僅因為加了一條沒有清楚時限、也缺乏行政責任界定的“由政府另行規定具體辦法”,至今懸之高閣,還落不了地。今天對集體土地的轉讓行為,“非法帽子”漫天飛舞,究其實質,其實說到底是人大對政府的委托未落實。真那麼難辦嗎?為什麼城鎮國有土地轉讓的辦法兩年内就公之于世,但集體土地使用權的轉讓辦法,24年過去了,還遲遲不見蹤影?同地同權,障礙到底在哪里?

    地方倒有建樹。2005年,廣東省人民政府發布“廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法”,是這方面第一個地方行政法規。此後,河北省(2008年)、成都市(2010年)、昆明市(2010年)、湖北省(2012年)和長沙市(2012年)等省市都發布過類似的行政法規。但是,這麼多地方的經驗,也推不動全國性規定的出台。問題是,僅有地方政府的積極作為,沒有“國務院另行規定的具體辦法”,憲法和土地管理法給予的“集體土地使用權轉讓”,算不算滿足“依法轉讓”的必要條件呢?

    允許集體土地使用權轉讓的全國性規定出不來,但限制、禁止的政策,一出來卻在全國範圍生效。例如,1999年《國務院辦公廳關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》規定:農民的住宅不得向城市居民出售,也不得批準城市居民占用農民集體土地建住宅;2004年《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》規定:禁止城鎮居民在農村購買宅基地;2007年12月30日《國務院辦公廳關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》更明确規定:“農村住宅用地只能分配給本村村民,城鎮居民不得到農村購買宅基地、農村住宅或者‘小産權房’”。

    這些政策自然師出有名,也表明政府正在應對新情況。問題是,這樣是否合乎法制的程序性合理?本來1988年憲法修正案及其後修訂的土地管理法,要求國務院另行規定土地使用權轉讓的具體辦法,為“依法轉讓”提供可依之法。但幾十年時間過去了,不但僅見城鎮國有土地轉讓辦法,不見全國性的農村集體土地使用權轉讓辦法,更出台了限制農村土地使用權轉讓的全國性政策!本文的看法,可以禁止農村土地任何形式的流轉,但考慮到法制的程序合理——更遑論“真正的法治”——總要先修正1988年的憲法修正案,再改上位法即土地管理法,把“集體土地使用權可以依法轉讓”全盤拿下,再發文件也不遲。目前情況下,同地不同權,國有土地可轉讓,集體土地不可轉讓,才是違憲的非法現象。

    撰文:周其仁    

    審校:



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